بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب
محكمة النقض
الدائرة المدنية

برئاسة السيد المستشار/ عبد العال السمان نائب رئيس المحكمة
وعضوية السادة المستشارين / د. سعيد فهيم خليل ، محمد جمال الدين سليمان
السيد عبد الحكيم ، ممدوح القزاز
نواب رئيس المحكمة
وبحضور رئيس النيابة السيد / مصطفى عبد الفتاح .
وأمين السر السيد / أحمد مصطفى النقيب .
فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بمدينة القاهرة .
فى يوم الثلاثاء 22 من المحرم سنة 1427 ه الموافق 21 من فبراير سنة 2006 م
أصدرت الحكم الآتى
فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 5112 لسنة 75 ق .
المرفوع من
1 السيد / علاء عبد المنعم البسيونى بصفته رئيس مجلس إدارة الشركة الوطنية للاستثمارات العقارية .
2 السيد / عصام عبد المنعم البسيونى .
المقيم 18 شارع شعراوى لوران قسم الرمل الاسكندرية .
حضر الأستاذ / محمود حافظ العنانى عن الأستاذ / على عشرة المحامى عن الطاعنين
ضد
1 السيد / رياض السيد الحلوجى
2 السيد / حاتم رياض السيد الحلوجى
3 السيدة / دنيا رياض السيد الحلوجى
4 السيدة / أحسان محمد عبد المنعم شكرى
وجميعهم يقيمون 41 أ شارع فريد مصر الجديدة القاهرة .
حضر الأستاذ / عبد المنعم عبد الحى المحامى عن المطعون ضدهم .
" الوقائع "
فى يوم 21/3/2005 طعن بطريق النقض فى حكم محكمة استئناف اسكندرية الصادر بتاريخ 6/2/2005فى الاستئناف رقم 5673 لسنة 60ق وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعنان الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه و إحالة القضية إلى محكمة استئناف اسكندرية وذلك للفصل فيها من جديد مع إلزام المطعون ضدهم المصاريف والأتعاب .
وفى اليوم نفسه أودع الطاعنان مذكرة شارحة .
وفى 3/4/2005 أعلن المطعون ضدهم بصحيفة الطعن .
وفى 16/4/2005 أودع المطعون ضدهم مذكرة بدفاعهم طلبوا فيها رفض الطعن .
ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه جزئياً .
وبجلسة 6/12/2005 عرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة 3/1/2006 وبها سمعت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صمم محامى الطاعنين والمطعون ضدهم والنيابة كل على ما جاء بمذكرته والمحكمة أرجأت إصدار الحكم إلى جلسة اليوم .



المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر الدكتور / سعيد فهيم خليل نائب رئيس المحكمة والمرافعة وبعد المداولة .
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل فى أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى 3920 لسنة 2004 مدنى محكمة الاسكندرية الابتدائية على الطاعنين بصفتيهما طلباً للحكم بإلزامهما برد مبلغ 70900 جنيه ، وقالوا بياناً لذلك إنهم
باعوا بموجب العقد المؤرخ 10/10/1993 إلى الشركة التى يمثلها الطاعنان الأرض المبينة بالصحيفة لقاء ثمن قدره 2836000 جنيه داخلاً فيه مقابل الضريبة العقارية المستحقة على البائع عند التسجيل بواقع 5% من قيمة الثمن وقدرها 141800 جنيه ، وإذ تبين أن الشركة المشترية قامت بسداد ملغ 70900 جنيه فقط للجهة الإدارية بعد تعديل قانون الضريبة العقارية بجعل تلك النسبة 5ر2% من قيمة الثمن فقد أقاموا الدعوى . قضت المحكمة بإلزام الطاعنين بصفتيهما بأن يؤديا للمطعون ضدهم المبلغ المطالب به بحكم استأنفه الطاعنان بالاستئناف 5673 سنة 60ق الاسكندرية وبتاريخ 6/2/2005 حكمت المحكمة بتغريم الطاعن الأول بصفته بمبلغ 400 جنيه وبتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعنان فى هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً . عرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعنان بالوجه الثانى من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والبطلان والإخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقولان إن محكمة الاستئناف قررت بجلسة 14/12/2004 تأجيل نظر الاستئناف لجلسة 9/1/2005 ليقدم الحاضر عن المستأنف الأول بصفته سند وكالته عن المستأنف الثانى الطاعن الثانى وإذ تخلف الحاضر عنهما عن الحضور بتلك الجلسة فقد كان متعيناً شطب الاستئناف إلا أن المحكمة قررت حجزه للحكم والتفتت عن طلب إعادته للمرافعة مما يعيب حكمها ويستوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى غير سديد ، ذلك أن من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن شطب الدعوى طبقاً لنص المادة 82 من قانون المرافعات جوازى للمحكمة فلا بطلان إذا لم تقض

به إذ يحق لها رغم تخلف الطرفين أو أحدهما أن تستمر فى نظر الدعوى والحكم فيها ، كما أن من المقرر أيضاً أن تأجيل نظر الدعوى أو فتح باب المرافعة فيها بعد حجزها للحكم وبعد إتاحة المجال لأطرافها بإبداء دفاعهم فيها ليس حقاً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه بل هو متروك لمحكمة الموضوع التى تستقل بتقدير الجد فيه ، ولا تثريب عليها إن هى التفت عنه ، ومن ثم
فإن النعى على الحكم المطعون فيه وقد التزم هذا النظر بما ورد بهذا السبب يكون على غير أساس .
وحيث إن حاصل النعى بالوجه الأول من السببين الأول والثانى مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والفساد فى الاستدلال والإخلال بحق الدفاع وبياناً لذلك يقول الطاعنان إنهما تمسكا أمام محكمة الموضوع بأن ما تم الاتفاق عليه فى البند الثانى من عقد البيع موضوع التداعى من اقتطاع مبلغ 141800 جنيه من إجمالى ثمن الأرض المبيعة البالغ 2836000 جنيه مقابل قيمة الضريبة على التصرفات العقارية والتى تعادل نسبة 5% من ثمن المبيع والمستحقة على البائع كان من قبيل التحايل فى الصياغة القانونية لتفادى القضاء ببطلان ذلك الاتفاق لأنه لا يجوز الاتفاق على إلزام أحد بسداد الضريبة المستحقة على شخص آخر إلا أن الحكم التفت عن تحقيق هذا الدفاع رغم جوهريته ، هذا فضلاً عن التفاته عن الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان لأن الاتفاق على سداد تلك الضريبة باسم البائع ونيابة عنه غير واجب التنفيذ قبل التسجيل وهو ما لم يتم قبل رفع الدعوى .
وحيث إن هذا النعى بوجهيه مردود ، ذلك بأنه لما كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى ، وفى تفسير الاتفاقات والمحررات للوقوف على حقيقة القصد منها متى كان تفسيرها مما تحتمله عباراتها ، وفى تقدير ما يقدم إليها من أدلة والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه واستخلاص الحقيقة منها متى كان استخلاصها سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق ، وكان البين من مدونات الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بإلزام الطاعنين برد المبلغ المطالب به للمطعون ضدهم على ما استخلصه من أنه بسداد الطاعنين لقيمة الضريبة على التصرفات العقارية المستحقة على المطعون ضدهم بعد تخفيض نسبتها قانوناً من 5% إلى 5ر2%من ثمن المبيع إعمالاً للمادة 34 مكرراً من القانون رقم 9 لسنة 2003 بتعديل بعض أحكام

القانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر يصبح باقى المبلغ المستقطع من ثمن بيع أرض التداعى طبقاً للبند الثانى من العقد المؤرخ 10/10/1993 جزءاً من هذا الثمن ويتعين على الطاعنين سداده للمطعون ضدهم ، وهو من الحكم ما يكفى لحمله ، فإن النعى عليه فى هذا الخصوص بما ورد بهذا السبب يضحى جدلاً موضوعياً مما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة ومن ثم غير مقبول .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالوجه الثالث من السبب الأول والوجه الثانى من السبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال إذ قضى بإلزام الأول بالغرامة إعمالاً لنص المادة 188/2 من قانون المرافعات بقالة إن تمسكه بالدفع بسقوط حق المطعون ضدهم فى استرداد المبلغ المطالب به بالتقادم الثلاثى المنصوص عليه بالمادة 377/2 من القانون المدنى يعد لدداً فى الخصومة لمجرد عدم انطباق هذا النوع من التقادم على الحق المرفوع به الدعوى وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى فى محله ،ذلك أنه لما كان من المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن لا يسأل من يلج أبواب القضاء تمسكاً أو ذوداً عن حق يدعيه لنفسه إلا إذا ثبت انحرافه عن الحق المباح إلى الكيد فى الخصومة والعنت مع وضوح الحق ابتغاء الإضرار بالخصم ، وكان الحكم المطعون فيه قد اعتبر أن مجرد دفع الطاعن الأول لمطالبة المطعون ضدهم برد المبلغ المرفوع به الدعوى بسقوط الحق فى اقتضائه بالتقادم الثلاثى المنصوص عليه بالمادة 377/2 من القانون المدنى يعد لدداً فى الخصومة لعدم انطباق هذا النوع من التقادم على الحق موضوع التداعى وقضى بإلزامه بالغرامة المنصوص عليها فى المادة 188/2 من قانون المرافعات وهو ما لا يكفى بذاته لإثبات انحرافه عن الحق المكفول له فى التقاضى والدفاع إلى الكيد والعنت واللدد فى الخصومة وإن خاب سعيه فحسبه الحكم عليه بالمصروفات ، فإنه يكون فضلاً عما شابه من القصور قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه فى هذا الخصوص .
لذلك
نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً فيما قضى به من تغريم الطاعن الأول مبلغ 400 جنيه وألزمت المطعون ضدهم المصروفات المناسبة ومائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة .
أمين السر نائب رئيس المحكمة