عقد " الشرط الفاسخ الصريح ".
الموجز
الاتفاق علىاعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه عند تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ الالتزامات الناشئة عنه . مؤداه . سلب القاضى كل سلطة تقديرية في صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الاتفاقى وانطباق الشرط على عبارة العقد ومراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله .
القاعدة
المقرر في قضاء محكمة النقض أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه عند تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ الالتزامات الناشئة عنه من شأنه أن يسلب القاضى كل سلطة تقديرية في صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الاتفاقى والتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد ومراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله .
نص الحكم
باســـــــم الشـعـــــــــب
محكمـــــــــــة النقـــــــض
الدائـــــــــــرة المــدنيــــــــــــة
دائـــــــــــــرة " الاثنيــــــــن" (هــــ) المدنيـــــــــــــة
ـــــــــــــــــــــــــــــــــ
برئاسة السيـــــــــد القاضــــــــي / فــــــتحي محمــــــــد حنضـــل نــــائب رئـــيـس الــمحكمــــــة وعضوية الســـــــادة القضــــــــــاة / عبد البارى عبد الحفيظ السيــــــــــد الطنطــــــــاوى
أحـــــــــــــمد فـــــــــــــــراج و طــــــــــــــارق خشـــــــــــــــبة
" نواب رئــــيس المحكمة "
وحضور رئيس النيابة السيد / عمرو عبد الحكم غانم .
وأمين السر السيد / محمد محمود الضبع .
في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة.
في يوم الاثنين 25 من شعبان سنة 1438 هـ الموافق 22 من مايو سنة 2017.
أصدرت الحكم الآتي :
في الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 2107 لسنة 84 ق .
الـــــمـــــرفـــوع مـــن
1- كمال أمين يعقوب نصير عن نفسه وبصفته شريكا متضامنا بشركة موران للتنمية السياحية ( كمال نصير وشركاءه ) .
المقيم / برقم 4 شارع مصطفى الشريعى قسم العجوزة - محافظة الجيزة .
2- سعاد أحمد حمدى عن نفسها وبصفتها شريكا متضامنا بشركة موران للتنمية السياحية .
المقيمة / برقم 1 شارع الكامل محمد الزمالك - قسم قصر النيل - محافظة القاهرة .
حضر عنه الأستاذ / محمد كمال محمد سعد .
ضــــــــــــــد
3- خالد عبد اللطيف المناوى عن نفسه وبصفته شريكا متضامنا بشركة موران للتنمية السياحية ( كمال أمين نصير وشركاءه ) وبصفته الممثل القانوني لشركة ناشيونال ترافل سرفيس .
ويعلن / برقم 10 شارع طلعت حرب - برج ايفر جرين - قسم النيل - محافظة القاهرة .
حضر عنه الأستاذ / عادل مختار .
" الوقــــــــــــائــع "
---
فى يـوم 1/2/2014 طُعِـن بطريق النقـض فى حكـم محكمـة استئناف القاهرة الصـادر بتاريخ 10/12/2013 فى الاستئناف رقم 28097 ، 28320 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق ، 10132 لسنة 128 ق وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعنان الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة .
وفى نفس اليوم أودع الطاعنان مذكرة شارحة.
وفى 24/2/2014 أعلن المطعون ضده بصحيفة الطعن .
وفى 11/3/2014 أودع المطعون ضده الثانى بصحيفة الطعن .
ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها قبول الطعن شكلاً وبرفضه موضوعاً .
وبجلسة 9/2/2015 عُرِض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت جلسة لنظره .
وبجلسة 23/1/2017 سُمعت الدعوي أمام هذه الدائرة علي ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صممت النيابة العامة ووكيل الطاعينن ووكيل المطعون ضده كل على ما جاء بمذكـرته ، والمحكمة أرجأت إصدار الحكم إلى جلسة اليوم .
الـــــمــــحـكمــــــة
---
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر / أحمــــــد فــــراج " نائب رئيس المحكمة " والمرافعة وبعد المداولة :
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضده - عن نفسه وبصفته - أقام الدعوى رقم 7168 لسنة 2003 مدنى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية على الطاعنين - عن نفسيهما وبصفتيهما - بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد الصلح المؤرخ 16/10/2002 وقالا بياناً إن هذا العقد تحرر بينه وبين الطاعنين وآخر وقد سبق أن صدر حكم بصحة توقيعهما عليه فى الدعوى 10784 لسنة 2002 مدنى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية وأنه يقيم الدعوى بطلبه سالف البيان . أقام الطاعن الأول دعوى فرعية بطلب الحكم باعتبار عقد الصلح المؤرخ 16/10/2002 وعقد الإدارة والتشغيل المؤرخ 7/2/2000 وملحقيه المؤرخين فى 4/6/2000 ، 17/10/2000 مفسوخين لتحقق
الشرط الصريح الفاسخ الوارد بعقد الصلح وإلزام الطاعنين بتسليمه القرية السياحية المبينة بالأوراق لإخلال المطعون ضده بالتزاماته الواردة بالعقد طبقاً للبندين الرابع والثامن منه وذلك فى خلال المدة المحددة للتنفيذ ، ندبت المحكمة خبيراً فى الدعوى ، وبعد أن أودع تقريره ، حكمت بتاريخ 20/9/2006 برفض الدعوى الأصلية وفى الدعوى الفرعية بثبوت فسخ عقد الصلح المؤرخ 16/10/2002 وبتاريخ 28/2/2007 حكمت فى الطلبات التى أغفلتها بثبوت فسخ عقد الإدارة والتشغيل المؤرخ 7/2/2000 وملحقيه المؤرخين4/6/2000 ، 16/10/2002 ، استأنف الطاعن الأول هذا الحكم بالاستئناف 28097 لسنة 123 ق القاهرة كما استأنفه المطعون ضده بالاستئنافين 28320 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق ، ضمت المحكمة الاستئنافات الثلاثة للارتباط وبتاريخ 3/2/2009 قضت فى موضوع الاستئنافين الأخيرين بتأييد الحكم المستأنف فى شقه الصادر بجلسة 28/2/2007 وفى موضوع الاستئناف الأول بتعديل الحكم المستأنف فى شقه الصادر بتاريخ 20/9/2006 وبإلزام المطعون ضده بتسليم القرية موضوع النزاع للطاعنين وبتأييده فيما عدا ذلك . طعن المطعون ضده على هذا الحكم بطريق النقض بالطعون أرقام 5730 ، 5890 ، 5961 ، 5962 لسنة 79 ق وبتاريخ 24/6/2010 قضت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة . عجل المطعون ضده السير فى الاستئنافين الأخيرين كما عجل الطاعن الأول الاستئنافات الثلاثة ، وجه المطعون ضده استئنافاً فرعياً برقم 10132 لسنة 128 ق طلب فيه تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به رفض طلب التسليم . تنازل الطاعن الأول عن تعجيله الاستئنافين الأخيرين وبتاريخ 10/12/2013 قضت المحكمة فى موضوع الاستئنافين الأخيرين والاستئناف الفرعى بإلغاء الحكمين المستأنفين الصادرين بتاريخ 20/9/2006 ، 28/2/2007 فيما تضمناه من قضاء بفسخ عقد الصلح والتسوية المؤرخ 16/10/2002 وعقد الإدارة والتشغيل المؤرخ 7/2/2000 وملحقيه المؤرخين 4/6/2000 ، 17/10/2002 وبصحة ونفاذ عقد الصلح والتسوية المؤرخ 16/10/2002 وفى الموضوع الاستئناف الأول برفضه وتأييد الحكم المستأنف الصادر بتاريخ 20/9/2006 فيما تضمنه من قضاء برفض طلب التسليم . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفضه ، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .
وحيث إن الطعن أقيم على تسعة أسباب ينعى الطاعنان بالسببين الأول والثانى منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق وفى بيان ذلك يقولان إنهما تمسكا بسقوط الخصومة فى الاستئنافين رقمى 28320 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق لبطلان تعجيلهما لإعلان الطاعنة الثانية بالحضور على محكمة الاستئناف الكائنة بالعباسية وليس بدار القضاء
العالى إلا أن الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع استناداً لتعجيل الطاعن الأول رغم تنازله عنه فيعتبر أن حضور الطاعنة الثانية أمام المحكمة بعد التعجيل يحقق الغاية منه ويزيل هذا البطلان فضلاً عن قبوله للاستئناف 10132 لسنة 128 ق رغم أنه استئناف فرعى ومقام ممن سبق له إقامة استئناف أصلى ومن مستأنف ضده على مستأنف ضده آخر وممن قبل الحكم المستأنف عن شق محكوم فيه لصالحه مما يعيبه ويوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى فى غير محله ذلك أن المقرر- فى قضاء هذه المحكمة - أن ضم الدعويين المختلفتين سبباً وموضوعاً إلى بعضهما تسهيلاً للإجراءات لا يترتب عليه اندماج الواحدة فى الأخرى إلا أن الأمر يختلف إذا كان الطلب فى إحدى الدعويين هو الوجه الآخر للطلب فى الدعوى الأخرى ووجه دفاع فيها فضلاً عن اتحادهما سبباً وخصوماً - فإنهما تندمجان وتفقد كل منهما استقلالها وبالتالى فإن تعجيل إحداهما يعد تعجيلاً للأخرى ويترتب عليه موالاة السير فيهما معاً . كما أن الاستئناف المرفوع عن قضاء الحكم فى إحداهما يعد استئنافاً عن الحكم الصادر فيهما فيجوز للمستأنف عليه أن يقيم استئنافاً فرعياً عن ما قضى له فى الدعوى الأخرى على أن هذا الأمر لا يقتصر على المسائل الإجرائية فحسب بل يمتد إلى موضوع الخصومة ذاته على نحو يتعين معه على المحكمة أن لا تقضى فى الطلبات فى إحداهما قبل التحقق على وجه الجزم من تكامل المقومات اللازمة للقضاء فى الطلبات المقابلة لها فى الدعوى الأخرى اتساقاً مع اندماجهما فى دعوى واحدة وذلك تحقيقاً لحسن سير العدالة ومنعاً من تضارب الأحكام فى النزاع الواحد الذى يتصل بإجراءات التقاضى المتعلقة بالنظام العام . كما وأنه من المقرر أنه لما كانت المادة 20 من قانون المرافعات قد نصت فى فقرتها الثانية على أنه لا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء وكان الثابت أن الطاعن الأول قد علم بالطعن وقام بالتعجيل فضلاً عن حضور الطاعنة الثانية أمام المحكمة بعد التعجيل وهو ما يفيد علمها بالطعن فإن الغاية التى يبتغيها المشرع من الإجراء تكون قد تحققت ويضحى الدفع بالبطلان وأياً كان وجه الرأى فيه فى هذا الخصوص غير مقبول . ولما كانت الدعوى محل النزاع قد رفعت ابتداء من المطعون ضده قبل الطاعنين بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد الصلح المؤرخ 16/10/2002 ودفعها الطاعن الأول بدعوى فرعية بطلب فسخ ذلك العقد وكذا عقد الإدارة والتشغيل المؤرخ7/2/2000 وملحقيه المؤرخين 4/6/2000 ، 17/10/2002 استناداً إلى إخلال المطعون ضده بالتزاماته الواردة بعقد الصلح سالف الذكر فإن النزاع فى كلا الدعويين - الأصلية والفرعية - يكون مجرد وجه لذات النزاع ومن ثم يفقدا استقلاليتهما ويتحدان فى المصير ويكون تعجيل إحداهما تعجيل للأخرى ، فإن تعجيل الاستئنافات الثلاثة بعد نقض الحكم فيهم المرتبطة والمقامة عن حكم واحد فى موضوع غير قابل للتجزئة بحسب الطلبات فيهم من جانب الطاعن الأول فى الاستئناف
28097 لسنة 123 ق القاهرة والمعلن للطاعنة الثانية والمطعون ضده الأول - على ما حصله الحكم - بتكليفهما بالحضور جلسة 14/9/2010 يمتد أثره بالنسبة لتعجيل الاستئنافين رقمى 28320 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق المقامين من المطعون ضده وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدفع بسقوط الخصومة فى الاستئنافين المذكورين فإنه لا يكون قد خالف القانون وما يثيره الطاعنان فى شأن قبول الحكم المطعون فيه للاستئناف 10132 لسنة 128 ق رغم أنه استئناف فرعى مقام ممن سبق له إقامة استئناف أصلى ومن مستأنف ضده على مستأنف ضده آخر وممن قبل الحكم المستأنف عن شق محكوم فيه لصالحه فى غير محله ذلك أن المشرع أجاز بالفقرة الثانية من المادة 237 من قانون المرافعات استثناء من القواعد العامة للمستأنف عليه أن يرفع استئنافاً فرعياً ولو بعد مضى ميعاد الاستئناف بالنسبة إليه أو بعد قبوله الحكم المستأنف فلا يجوز رفع هذا الاستئناف إلا من المستأنف عليه يوجه إلا للمستأنف الأصلى وبصفته التى اتخذها فى الاستئناف الأصلى ولا يوجه من مستأنف عليه فى الاستئناف الأصلى إلى مستأنف عليه آخر لأن علة ذلك هى أن المستأنف عليه ما فوت على نفسه ميعاد الطعن أو قبل الحكم إلا لاعتقاده برضاء خصمه بالحكم وهذه العلة تنتفى إذا لم يوجه الاستئناف الفرعى إلى المستأنف الأصلى ووجه إلى مستأنف عليه آخر . ذلك أنه الثابت من الأوراق وعلى ما سجله الحكم المطعون فيه أن قضاء الحكم برفض طلب التسليم وتأييده الحكم المستأنف فى هذا الخصوص إنما جاء كأثر من آثار القضاء بالغاء قضاء الحكم المستأنف بفسخ العقود المبرمة بين المتخاصمين وبصحة ونفاذ عقد الصلح ، وبما مؤداه سريان هذه العقود بين المتعاقدين بما لا يكون معه وجه للقضاء بتسليم القرية محل التداعى ورتب على ذلك رفض طلب تسليمها ، وإذ كانت هذه الطلبات مطروحة على محكمة الاستئناف إعمالاً للأثر الناقل للاستئناف الأصلى ، فإن قضاء الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص قد جرى بغير حاجة إلى الالتزام بشرائط الاستئناف الفرعى ، ويكون النعى فى هذا الخصوص على غير أساس .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالأسباب الثالث والرابع والخامس والسادس من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والثابت بالأوراق والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم المطعون فيه خلص إلى عدم تحقق موجب الفسخ فى حق المطعون ضده استناداً إلى وفاء المطعون ضده بالتزامه دون أن يبين مقدار الالتزام المشغولة به ذمته وخلص بتعميم مجهل إلى سداده المبالغ المستحقة للبنك الأهلى رغم أن العقد ينص على أن عدم الانتظام فى الإيداع فى حساب الشركة لدى البنك يترتب عليه الفسخ فضلاً عن تحدث الحكم عن أمور لم يطلبها الطاعنين كسداد المطعون ضده لمبالغ أخرى للبنك من حساب مديونية شركة موران للتنمية السياحية إدارة
الطاعن الأول بما مفاده وفائه بالتزاماته نحو سداد القرض الممنوح طبقاً لشهادة البنك الأهلى رغم أن الاختلاف بينهم فى شأن سداده لديون المقاولين والموردين طبقاً للعقد خلال الآجال المحددة وأن التزامه بسداد القرض طبقاً للتعديل المؤرخ 17/10/2002 كما أن الحكم اعتبر ما قدمه المطعون ضده من مستندات تفيد الوفاء سبباً لتوقيه الفسخ بما يفيد تكييفها لعبارة العقد أنها شرط فاسخ ضمنى فى حين أنها
شرط فاسخ صريح وأن السداد كان لاحقاً وتالياً لتحقق الشرط الفاسخ ومن ثم قضى بصحة ونفاذ عقد الصلح رغم النص على الفسخ عند الإخلال بالالتزامات على قالة إن العقد استقرت فيه حقوق مالية وأوضاع قانونية وبالمخالفة لإرادة طرفيه مما يعيبه ويوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى مردود ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه عند تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ الالتزامات الناشئة عنه من شأنه أن يسلب القاضى كل سلطة تقديرية فى صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الاتفاقى والتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد ومراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله - وأن تقرير الخبير لا يعدو أن يكون عنصراً من عناصر الإثبات فى الدعوى يخضع فى تقديره لمحكمة الموضوع - كما وأن لها السلطة التامة فى فهم الواقع فى الدعوى وبحث الأدلة والمستندات المقدمة فيها وترجيح ما تطمئن إليه فيها وحسبها أن تبين الحقيقة التى اقتنعت بها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى تخلف موجب الشرط الفاسخ الصريح فى حق المطعون ضده ذلك بقيامه بالوفاء بالتزاماته محل العقد المؤرخ 16/10/2002 طبقاً للمستندات المقدمة ورتب على ذلك قضائه بإلغاء الحكمين المستأنفين الصادرين بتاريخ 20/9/2006 ، 28/2/2007 فيما تضمناه من قضاء بفسخ عقدى الصلح والإدارة والتشغيل وقضى فى الطلب الأصلى للمطعون ضده بصحة ونفاذ هذا العقد وكان الذى خلص إليه الحكم سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق ويؤدى إلى النتيجة التى انتهى إليها ويكفى لحمل قضاءه ولا ينال من ذلك ما أثير أن تقرير الخبير قد أثبت إخلال المطعون ضده بالتزاماته إذ لم يقدم ما يفيد وفائه بالتزاماته العقدية إذ الثابت أنه قدمها أمام المحكمة إبان فترة حجز الدعوى للحكم مع طلب بإعادة الدعوى للمرافعة التفتت عنه المحكمة كان سبباً لنقض الحكم طبقاً لما أورده الحكم الطعين فى مدوناته ولا يعيب الحكم من بعد وقد انتهى إلى النتيجة الصحيحة ما أورده بمدوناته فى شأن توقى المطعون ضده للفسخ بالوفاء بالتزاماته إلى ما قبل صدور الحكم النهائى إذ لهذه المحكمة أن تصحح ذلك التقرير القانونى الخاطئ دون أن تنقض الحكم ويضحى النعى على الحكم المطعون فيه على غير أساس .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب التاسع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم أخطأ إذ قضى بإلزام الطاعن الأول بالمصروفات رغم تسبب المطعون ضده المحكوم لصالحه فى إنفاقها برفع دعواه بصحة ونفاذ العقد دون تنفيذ التزاماته مما كان يتعين معه إلزامه بها بما يعيبه ويوجب نقضه .
وحيث إن النعى غير سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المحكمة تحكم بمصاريف
الدعوى من تلقاء نفسها ولو لم يطلب منها ذلك أحد الخصوم ، وتلزم بها خاسر الدعوى وهو من رفعها أو دفعها بغير حق ، وأن إلزام الخصم بالمصاريف من آثار الحكم ضده فى المنازعة . لما كان ذلك وكان الطاعن الأول قد نازع المطعون ضده فى طلباته ودفعها بغير حق حتى حكم على الطاعن الأول وإذ ألزمته المحكمة بمصاريف الدعوى بحسبان أنه خاسرها وأنه دفعها بغير حق فإن الحكم يكون قد التزم صحيح القانون ويضحى النعى على غير أساس .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب السابع على الحكم المطعون فيه إغفال الرد على الدفوع إيراداً ورداً المبداه بالمذكرة المؤرخة 3/12/2008 والمحال إليها فى المقدمة 12/6/2012 ببطلان صحيفتى الاستئناف رقمى 28230 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق لتسليم الصورة فى كليهما للنيابة العامة لغيابه وليس لمأمور القسم ولعدم إعلان صحيفتها إعلاناً صحيحاً خلال ثلاثة أشهر من تاريخ الإيداع وبعدم جواز نظر الدعوى الأصلية لسابقة الفصل فيها فى الدعوى رقم 7169 لسنة 2003 م ك جنوب القاهرة واستئنافها 2075 لسنة 121 ق القاهرة مما يعيب الحكم ويوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى فى شقه الأول غير سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المادة 20 من قانون المرافعات قد نصت فى فقرتها الثانية على أنه لا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء . وأن اعتبار الدعوى كأن لم تكن إعمالاً بالمادة 70 من قانون المرافعات أمر جوازى للمحكمة ويسرى حكمها على الاستئناف إعمالاً للمادة 240 من ذات القانون وأن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن عملاً بالمادة 70 مرافعات المعدلة خضوعه لسلطة المحكمة التقديرية شرطه أن يكون عدم احترام الميعاد راجعاً لفعل المدعى وأن يطلب المدعى عليه الحكم به ويجوز للمحكمة عدم الحكم به متى رأت أن للمدعى عذراً فى عدم احترامه الميعاد . لما كان ذلك وكان الثابت من الحكم مثول الطاعن الأول بوكيل عنه أمام المحكمة الاستئنافية وقدم المذكرة المؤرخة 3/12/2008 فإن حضوره يتحقق به الغاية من الإجراء بالنسبة للدفع الأول وكان توقيع الجزاء المشار إليه بالنسبة للدفع الثانى هو أمر جوازى متروك أمر تقديره للمحكمة عند توافر موجبات القضاء به وهو ما خلت منه الأوراق فإن النعى فى خصوص هذا الشق يكون غير مقبول .
وحيث إن النعى فى شقه الثانى غير صحيح ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مناط حجية الحكم الصادر فى إحدى الدعاوى ، وفى الدعوى تالية سواء كان الحكم السابق صادراً فى ذات الموضوع أو فى مسألة كلية شاملة أو فى مسألة أساسية واحدة فى الدعويين أن يكون الحكم السابق صادراً بين ذات
الخصوم فى الدعوى التالية مع اتحاد الموضوع والسبب فى الدعويين . لما كان ذلك وكان الثابت أن الخصوم فى الدعوى 7169 لسنة 2003 مدنى كل جنوب القاهرة كانوا مختصمين بصفاتهم الشخصية وليس بصفاتهم شركاء متضامنين فى شركة موران كما فى الدعوى المطروحة هذا فضلاً عن أن موضوع الدعوى السابقة هو طلب صحة ونفاذ عقد التنازل المؤرخ 17/10/2002 بينما فى الدعوى الأصلية المطروحة هو صحة ونفاذ عقد الصلح المؤرخ فى 16/10/2002 فضلاً عن أن سبب التنازل يختلف عن سبب الصلح هذا إضافة إلى أن الحجية تثبت للحكم النهائى وهو ما خلت منه الأوراق ومن ثم ينتفى وحدة الموضوع بين الدعويين السابقة والدعوى المطروحة فضلاً عن اختلاف الخصوم ويكون النعى على غير أساس ولما تقدم تعين رفض الطعن .
لـــــــــــــــــذلك
رفضت المحكمة الطعن وألزمت الطاعنين عن نفسيهما وبصفتيهما المصروفات مع مصادرة الكفالة .
أمين الســــــــــــــــــر نائب رئيس المحكمة
محكمـــــــــــة النقـــــــض
الدائـــــــــــرة المــدنيــــــــــــة
دائـــــــــــــرة " الاثنيــــــــن" (هــــ) المدنيـــــــــــــة
ـــــــــــــــــــــــــــــــــ
برئاسة السيـــــــــد القاضــــــــي / فــــــتحي محمــــــــد حنضـــل نــــائب رئـــيـس الــمحكمــــــة وعضوية الســـــــادة القضــــــــــاة / عبد البارى عبد الحفيظ السيــــــــــد الطنطــــــــاوى
أحـــــــــــــمد فـــــــــــــــراج و طــــــــــــــارق خشـــــــــــــــبة
" نواب رئــــيس المحكمة "
وحضور رئيس النيابة السيد / عمرو عبد الحكم غانم .
وأمين السر السيد / محمد محمود الضبع .
في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة.
في يوم الاثنين 25 من شعبان سنة 1438 هـ الموافق 22 من مايو سنة 2017.
أصدرت الحكم الآتي :
في الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 2107 لسنة 84 ق .
الـــــمـــــرفـــوع مـــن
1- كمال أمين يعقوب نصير عن نفسه وبصفته شريكا متضامنا بشركة موران للتنمية السياحية ( كمال نصير وشركاءه ) .
المقيم / برقم 4 شارع مصطفى الشريعى قسم العجوزة - محافظة الجيزة .
2- سعاد أحمد حمدى عن نفسها وبصفتها شريكا متضامنا بشركة موران للتنمية السياحية .
المقيمة / برقم 1 شارع الكامل محمد الزمالك - قسم قصر النيل - محافظة القاهرة .
حضر عنه الأستاذ / محمد كمال محمد سعد .
ضــــــــــــــد
3- خالد عبد اللطيف المناوى عن نفسه وبصفته شريكا متضامنا بشركة موران للتنمية السياحية ( كمال أمين نصير وشركاءه ) وبصفته الممثل القانوني لشركة ناشيونال ترافل سرفيس .
ويعلن / برقم 10 شارع طلعت حرب - برج ايفر جرين - قسم النيل - محافظة القاهرة .
حضر عنه الأستاذ / عادل مختار .
" الوقــــــــــــائــع "
---
فى يـوم 1/2/2014 طُعِـن بطريق النقـض فى حكـم محكمـة استئناف القاهرة الصـادر بتاريخ 10/12/2013 فى الاستئناف رقم 28097 ، 28320 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق ، 10132 لسنة 128 ق وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعنان الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة .
وفى نفس اليوم أودع الطاعنان مذكرة شارحة.
وفى 24/2/2014 أعلن المطعون ضده بصحيفة الطعن .
وفى 11/3/2014 أودع المطعون ضده الثانى بصحيفة الطعن .
ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها قبول الطعن شكلاً وبرفضه موضوعاً .
وبجلسة 9/2/2015 عُرِض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت جلسة لنظره .
وبجلسة 23/1/2017 سُمعت الدعوي أمام هذه الدائرة علي ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صممت النيابة العامة ووكيل الطاعينن ووكيل المطعون ضده كل على ما جاء بمذكـرته ، والمحكمة أرجأت إصدار الحكم إلى جلسة اليوم .
الـــــمــــحـكمــــــة
---
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر / أحمــــــد فــــراج " نائب رئيس المحكمة " والمرافعة وبعد المداولة :
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضده - عن نفسه وبصفته - أقام الدعوى رقم 7168 لسنة 2003 مدنى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية على الطاعنين - عن نفسيهما وبصفتيهما - بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد الصلح المؤرخ 16/10/2002 وقالا بياناً إن هذا العقد تحرر بينه وبين الطاعنين وآخر وقد سبق أن صدر حكم بصحة توقيعهما عليه فى الدعوى 10784 لسنة 2002 مدنى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية وأنه يقيم الدعوى بطلبه سالف البيان . أقام الطاعن الأول دعوى فرعية بطلب الحكم باعتبار عقد الصلح المؤرخ 16/10/2002 وعقد الإدارة والتشغيل المؤرخ 7/2/2000 وملحقيه المؤرخين فى 4/6/2000 ، 17/10/2000 مفسوخين لتحقق
الشرط الصريح الفاسخ الوارد بعقد الصلح وإلزام الطاعنين بتسليمه القرية السياحية المبينة بالأوراق لإخلال المطعون ضده بالتزاماته الواردة بالعقد طبقاً للبندين الرابع والثامن منه وذلك فى خلال المدة المحددة للتنفيذ ، ندبت المحكمة خبيراً فى الدعوى ، وبعد أن أودع تقريره ، حكمت بتاريخ 20/9/2006 برفض الدعوى الأصلية وفى الدعوى الفرعية بثبوت فسخ عقد الصلح المؤرخ 16/10/2002 وبتاريخ 28/2/2007 حكمت فى الطلبات التى أغفلتها بثبوت فسخ عقد الإدارة والتشغيل المؤرخ 7/2/2000 وملحقيه المؤرخين4/6/2000 ، 16/10/2002 ، استأنف الطاعن الأول هذا الحكم بالاستئناف 28097 لسنة 123 ق القاهرة كما استأنفه المطعون ضده بالاستئنافين 28320 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق ، ضمت المحكمة الاستئنافات الثلاثة للارتباط وبتاريخ 3/2/2009 قضت فى موضوع الاستئنافين الأخيرين بتأييد الحكم المستأنف فى شقه الصادر بجلسة 28/2/2007 وفى موضوع الاستئناف الأول بتعديل الحكم المستأنف فى شقه الصادر بتاريخ 20/9/2006 وبإلزام المطعون ضده بتسليم القرية موضوع النزاع للطاعنين وبتأييده فيما عدا ذلك . طعن المطعون ضده على هذا الحكم بطريق النقض بالطعون أرقام 5730 ، 5890 ، 5961 ، 5962 لسنة 79 ق وبتاريخ 24/6/2010 قضت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة . عجل المطعون ضده السير فى الاستئنافين الأخيرين كما عجل الطاعن الأول الاستئنافات الثلاثة ، وجه المطعون ضده استئنافاً فرعياً برقم 10132 لسنة 128 ق طلب فيه تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به رفض طلب التسليم . تنازل الطاعن الأول عن تعجيله الاستئنافين الأخيرين وبتاريخ 10/12/2013 قضت المحكمة فى موضوع الاستئنافين الأخيرين والاستئناف الفرعى بإلغاء الحكمين المستأنفين الصادرين بتاريخ 20/9/2006 ، 28/2/2007 فيما تضمناه من قضاء بفسخ عقد الصلح والتسوية المؤرخ 16/10/2002 وعقد الإدارة والتشغيل المؤرخ 7/2/2000 وملحقيه المؤرخين 4/6/2000 ، 17/10/2002 وبصحة ونفاذ عقد الصلح والتسوية المؤرخ 16/10/2002 وفى الموضوع الاستئناف الأول برفضه وتأييد الحكم المستأنف الصادر بتاريخ 20/9/2006 فيما تضمنه من قضاء برفض طلب التسليم . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفضه ، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .
وحيث إن الطعن أقيم على تسعة أسباب ينعى الطاعنان بالسببين الأول والثانى منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق وفى بيان ذلك يقولان إنهما تمسكا بسقوط الخصومة فى الاستئنافين رقمى 28320 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق لبطلان تعجيلهما لإعلان الطاعنة الثانية بالحضور على محكمة الاستئناف الكائنة بالعباسية وليس بدار القضاء
العالى إلا أن الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع استناداً لتعجيل الطاعن الأول رغم تنازله عنه فيعتبر أن حضور الطاعنة الثانية أمام المحكمة بعد التعجيل يحقق الغاية منه ويزيل هذا البطلان فضلاً عن قبوله للاستئناف 10132 لسنة 128 ق رغم أنه استئناف فرعى ومقام ممن سبق له إقامة استئناف أصلى ومن مستأنف ضده على مستأنف ضده آخر وممن قبل الحكم المستأنف عن شق محكوم فيه لصالحه مما يعيبه ويوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى فى غير محله ذلك أن المقرر- فى قضاء هذه المحكمة - أن ضم الدعويين المختلفتين سبباً وموضوعاً إلى بعضهما تسهيلاً للإجراءات لا يترتب عليه اندماج الواحدة فى الأخرى إلا أن الأمر يختلف إذا كان الطلب فى إحدى الدعويين هو الوجه الآخر للطلب فى الدعوى الأخرى ووجه دفاع فيها فضلاً عن اتحادهما سبباً وخصوماً - فإنهما تندمجان وتفقد كل منهما استقلالها وبالتالى فإن تعجيل إحداهما يعد تعجيلاً للأخرى ويترتب عليه موالاة السير فيهما معاً . كما أن الاستئناف المرفوع عن قضاء الحكم فى إحداهما يعد استئنافاً عن الحكم الصادر فيهما فيجوز للمستأنف عليه أن يقيم استئنافاً فرعياً عن ما قضى له فى الدعوى الأخرى على أن هذا الأمر لا يقتصر على المسائل الإجرائية فحسب بل يمتد إلى موضوع الخصومة ذاته على نحو يتعين معه على المحكمة أن لا تقضى فى الطلبات فى إحداهما قبل التحقق على وجه الجزم من تكامل المقومات اللازمة للقضاء فى الطلبات المقابلة لها فى الدعوى الأخرى اتساقاً مع اندماجهما فى دعوى واحدة وذلك تحقيقاً لحسن سير العدالة ومنعاً من تضارب الأحكام فى النزاع الواحد الذى يتصل بإجراءات التقاضى المتعلقة بالنظام العام . كما وأنه من المقرر أنه لما كانت المادة 20 من قانون المرافعات قد نصت فى فقرتها الثانية على أنه لا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء وكان الثابت أن الطاعن الأول قد علم بالطعن وقام بالتعجيل فضلاً عن حضور الطاعنة الثانية أمام المحكمة بعد التعجيل وهو ما يفيد علمها بالطعن فإن الغاية التى يبتغيها المشرع من الإجراء تكون قد تحققت ويضحى الدفع بالبطلان وأياً كان وجه الرأى فيه فى هذا الخصوص غير مقبول . ولما كانت الدعوى محل النزاع قد رفعت ابتداء من المطعون ضده قبل الطاعنين بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد الصلح المؤرخ 16/10/2002 ودفعها الطاعن الأول بدعوى فرعية بطلب فسخ ذلك العقد وكذا عقد الإدارة والتشغيل المؤرخ7/2/2000 وملحقيه المؤرخين 4/6/2000 ، 17/10/2002 استناداً إلى إخلال المطعون ضده بالتزاماته الواردة بعقد الصلح سالف الذكر فإن النزاع فى كلا الدعويين - الأصلية والفرعية - يكون مجرد وجه لذات النزاع ومن ثم يفقدا استقلاليتهما ويتحدان فى المصير ويكون تعجيل إحداهما تعجيل للأخرى ، فإن تعجيل الاستئنافات الثلاثة بعد نقض الحكم فيهم المرتبطة والمقامة عن حكم واحد فى موضوع غير قابل للتجزئة بحسب الطلبات فيهم من جانب الطاعن الأول فى الاستئناف
28097 لسنة 123 ق القاهرة والمعلن للطاعنة الثانية والمطعون ضده الأول - على ما حصله الحكم - بتكليفهما بالحضور جلسة 14/9/2010 يمتد أثره بالنسبة لتعجيل الاستئنافين رقمى 28320 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق المقامين من المطعون ضده وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدفع بسقوط الخصومة فى الاستئنافين المذكورين فإنه لا يكون قد خالف القانون وما يثيره الطاعنان فى شأن قبول الحكم المطعون فيه للاستئناف 10132 لسنة 128 ق رغم أنه استئناف فرعى مقام ممن سبق له إقامة استئناف أصلى ومن مستأنف ضده على مستأنف ضده آخر وممن قبل الحكم المستأنف عن شق محكوم فيه لصالحه فى غير محله ذلك أن المشرع أجاز بالفقرة الثانية من المادة 237 من قانون المرافعات استثناء من القواعد العامة للمستأنف عليه أن يرفع استئنافاً فرعياً ولو بعد مضى ميعاد الاستئناف بالنسبة إليه أو بعد قبوله الحكم المستأنف فلا يجوز رفع هذا الاستئناف إلا من المستأنف عليه يوجه إلا للمستأنف الأصلى وبصفته التى اتخذها فى الاستئناف الأصلى ولا يوجه من مستأنف عليه فى الاستئناف الأصلى إلى مستأنف عليه آخر لأن علة ذلك هى أن المستأنف عليه ما فوت على نفسه ميعاد الطعن أو قبل الحكم إلا لاعتقاده برضاء خصمه بالحكم وهذه العلة تنتفى إذا لم يوجه الاستئناف الفرعى إلى المستأنف الأصلى ووجه إلى مستأنف عليه آخر . ذلك أنه الثابت من الأوراق وعلى ما سجله الحكم المطعون فيه أن قضاء الحكم برفض طلب التسليم وتأييده الحكم المستأنف فى هذا الخصوص إنما جاء كأثر من آثار القضاء بالغاء قضاء الحكم المستأنف بفسخ العقود المبرمة بين المتخاصمين وبصحة ونفاذ عقد الصلح ، وبما مؤداه سريان هذه العقود بين المتعاقدين بما لا يكون معه وجه للقضاء بتسليم القرية محل التداعى ورتب على ذلك رفض طلب تسليمها ، وإذ كانت هذه الطلبات مطروحة على محكمة الاستئناف إعمالاً للأثر الناقل للاستئناف الأصلى ، فإن قضاء الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص قد جرى بغير حاجة إلى الالتزام بشرائط الاستئناف الفرعى ، ويكون النعى فى هذا الخصوص على غير أساس .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالأسباب الثالث والرابع والخامس والسادس من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والثابت بالأوراق والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم المطعون فيه خلص إلى عدم تحقق موجب الفسخ فى حق المطعون ضده استناداً إلى وفاء المطعون ضده بالتزامه دون أن يبين مقدار الالتزام المشغولة به ذمته وخلص بتعميم مجهل إلى سداده المبالغ المستحقة للبنك الأهلى رغم أن العقد ينص على أن عدم الانتظام فى الإيداع فى حساب الشركة لدى البنك يترتب عليه الفسخ فضلاً عن تحدث الحكم عن أمور لم يطلبها الطاعنين كسداد المطعون ضده لمبالغ أخرى للبنك من حساب مديونية شركة موران للتنمية السياحية إدارة
الطاعن الأول بما مفاده وفائه بالتزاماته نحو سداد القرض الممنوح طبقاً لشهادة البنك الأهلى رغم أن الاختلاف بينهم فى شأن سداده لديون المقاولين والموردين طبقاً للعقد خلال الآجال المحددة وأن التزامه بسداد القرض طبقاً للتعديل المؤرخ 17/10/2002 كما أن الحكم اعتبر ما قدمه المطعون ضده من مستندات تفيد الوفاء سبباً لتوقيه الفسخ بما يفيد تكييفها لعبارة العقد أنها شرط فاسخ ضمنى فى حين أنها
شرط فاسخ صريح وأن السداد كان لاحقاً وتالياً لتحقق الشرط الفاسخ ومن ثم قضى بصحة ونفاذ عقد الصلح رغم النص على الفسخ عند الإخلال بالالتزامات على قالة إن العقد استقرت فيه حقوق مالية وأوضاع قانونية وبالمخالفة لإرادة طرفيه مما يعيبه ويوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى مردود ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه عند تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ الالتزامات الناشئة عنه من شأنه أن يسلب القاضى كل سلطة تقديرية فى صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الاتفاقى والتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد ومراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله - وأن تقرير الخبير لا يعدو أن يكون عنصراً من عناصر الإثبات فى الدعوى يخضع فى تقديره لمحكمة الموضوع - كما وأن لها السلطة التامة فى فهم الواقع فى الدعوى وبحث الأدلة والمستندات المقدمة فيها وترجيح ما تطمئن إليه فيها وحسبها أن تبين الحقيقة التى اقتنعت بها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى تخلف موجب الشرط الفاسخ الصريح فى حق المطعون ضده ذلك بقيامه بالوفاء بالتزاماته محل العقد المؤرخ 16/10/2002 طبقاً للمستندات المقدمة ورتب على ذلك قضائه بإلغاء الحكمين المستأنفين الصادرين بتاريخ 20/9/2006 ، 28/2/2007 فيما تضمناه من قضاء بفسخ عقدى الصلح والإدارة والتشغيل وقضى فى الطلب الأصلى للمطعون ضده بصحة ونفاذ هذا العقد وكان الذى خلص إليه الحكم سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق ويؤدى إلى النتيجة التى انتهى إليها ويكفى لحمل قضاءه ولا ينال من ذلك ما أثير أن تقرير الخبير قد أثبت إخلال المطعون ضده بالتزاماته إذ لم يقدم ما يفيد وفائه بالتزاماته العقدية إذ الثابت أنه قدمها أمام المحكمة إبان فترة حجز الدعوى للحكم مع طلب بإعادة الدعوى للمرافعة التفتت عنه المحكمة كان سبباً لنقض الحكم طبقاً لما أورده الحكم الطعين فى مدوناته ولا يعيب الحكم من بعد وقد انتهى إلى النتيجة الصحيحة ما أورده بمدوناته فى شأن توقى المطعون ضده للفسخ بالوفاء بالتزاماته إلى ما قبل صدور الحكم النهائى إذ لهذه المحكمة أن تصحح ذلك التقرير القانونى الخاطئ دون أن تنقض الحكم ويضحى النعى على الحكم المطعون فيه على غير أساس .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب التاسع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم أخطأ إذ قضى بإلزام الطاعن الأول بالمصروفات رغم تسبب المطعون ضده المحكوم لصالحه فى إنفاقها برفع دعواه بصحة ونفاذ العقد دون تنفيذ التزاماته مما كان يتعين معه إلزامه بها بما يعيبه ويوجب نقضه .
وحيث إن النعى غير سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المحكمة تحكم بمصاريف
الدعوى من تلقاء نفسها ولو لم يطلب منها ذلك أحد الخصوم ، وتلزم بها خاسر الدعوى وهو من رفعها أو دفعها بغير حق ، وأن إلزام الخصم بالمصاريف من آثار الحكم ضده فى المنازعة . لما كان ذلك وكان الطاعن الأول قد نازع المطعون ضده فى طلباته ودفعها بغير حق حتى حكم على الطاعن الأول وإذ ألزمته المحكمة بمصاريف الدعوى بحسبان أنه خاسرها وأنه دفعها بغير حق فإن الحكم يكون قد التزم صحيح القانون ويضحى النعى على غير أساس .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب السابع على الحكم المطعون فيه إغفال الرد على الدفوع إيراداً ورداً المبداه بالمذكرة المؤرخة 3/12/2008 والمحال إليها فى المقدمة 12/6/2012 ببطلان صحيفتى الاستئناف رقمى 28230 لسنة 123 ق ، 13116 لسنة 124 ق لتسليم الصورة فى كليهما للنيابة العامة لغيابه وليس لمأمور القسم ولعدم إعلان صحيفتها إعلاناً صحيحاً خلال ثلاثة أشهر من تاريخ الإيداع وبعدم جواز نظر الدعوى الأصلية لسابقة الفصل فيها فى الدعوى رقم 7169 لسنة 2003 م ك جنوب القاهرة واستئنافها 2075 لسنة 121 ق القاهرة مما يعيب الحكم ويوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى فى شقه الأول غير سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المادة 20 من قانون المرافعات قد نصت فى فقرتها الثانية على أنه لا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء . وأن اعتبار الدعوى كأن لم تكن إعمالاً بالمادة 70 من قانون المرافعات أمر جوازى للمحكمة ويسرى حكمها على الاستئناف إعمالاً للمادة 240 من ذات القانون وأن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن عملاً بالمادة 70 مرافعات المعدلة خضوعه لسلطة المحكمة التقديرية شرطه أن يكون عدم احترام الميعاد راجعاً لفعل المدعى وأن يطلب المدعى عليه الحكم به ويجوز للمحكمة عدم الحكم به متى رأت أن للمدعى عذراً فى عدم احترامه الميعاد . لما كان ذلك وكان الثابت من الحكم مثول الطاعن الأول بوكيل عنه أمام المحكمة الاستئنافية وقدم المذكرة المؤرخة 3/12/2008 فإن حضوره يتحقق به الغاية من الإجراء بالنسبة للدفع الأول وكان توقيع الجزاء المشار إليه بالنسبة للدفع الثانى هو أمر جوازى متروك أمر تقديره للمحكمة عند توافر موجبات القضاء به وهو ما خلت منه الأوراق فإن النعى فى خصوص هذا الشق يكون غير مقبول .
وحيث إن النعى فى شقه الثانى غير صحيح ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مناط حجية الحكم الصادر فى إحدى الدعاوى ، وفى الدعوى تالية سواء كان الحكم السابق صادراً فى ذات الموضوع أو فى مسألة كلية شاملة أو فى مسألة أساسية واحدة فى الدعويين أن يكون الحكم السابق صادراً بين ذات
الخصوم فى الدعوى التالية مع اتحاد الموضوع والسبب فى الدعويين . لما كان ذلك وكان الثابت أن الخصوم فى الدعوى 7169 لسنة 2003 مدنى كل جنوب القاهرة كانوا مختصمين بصفاتهم الشخصية وليس بصفاتهم شركاء متضامنين فى شركة موران كما فى الدعوى المطروحة هذا فضلاً عن أن موضوع الدعوى السابقة هو طلب صحة ونفاذ عقد التنازل المؤرخ 17/10/2002 بينما فى الدعوى الأصلية المطروحة هو صحة ونفاذ عقد الصلح المؤرخ فى 16/10/2002 فضلاً عن أن سبب التنازل يختلف عن سبب الصلح هذا إضافة إلى أن الحجية تثبت للحكم النهائى وهو ما خلت منه الأوراق ومن ثم ينتفى وحدة الموضوع بين الدعويين السابقة والدعوى المطروحة فضلاً عن اختلاف الخصوم ويكون النعى على غير أساس ولما تقدم تعين رفض الطعن .
لـــــــــــــــــذلك
رفضت المحكمة الطعن وألزمت الطاعنين عن نفسيهما وبصفتيهما المصروفات مع مصادرة الكفالة .
أمين الســــــــــــــــــر نائب رئيس المحكمة